Başbakanın demokratikleşme paketini açıklamasından itibaren çeşitli yorumlar ve eleştiriler gündemi meşgul ediyor. Paketin mükemmel olmadığı ortada. Önemli maddelere yer vermekle birlikte bir çok eksik de göze çarpıyor. Bunun demokratikleşme yolunda bir devrim olmadığı açık ancak yine de olumlu bir adım olarak değerlendirilebilir bence. Burada bir parantez açmak gerekiyor. 2010’ da Anayasa değişikliği referandumuna verilen ‘yetmez ama evet’ desteği bu pakete verilmedi. O dönem yeni bir anayasa beklentisi vardı ve bu beklentilere rağmen toplumun önemli bir kesimi değişikliklere destek verdi yeterli görmese de. Ancak aynı tutum demokratikleşme paketine karşı sergilenmedi. Beklentileri karşılayamayan paket ciddi eleştiriler aldı.
Paketi eleştiren kesimler farklı argümanlara sahip. Milliyetçi perspektiften bakıp ‘andımız’ın kaldırılmasına karşı olan da, özgürlükçü perspektiften bakıp ‘anadilde eğitim’ in sadece özel okullarda uygulanmasına imkan sağlanmasını eleştirenler de mevcut. Bunun yanında paketin sunulma şekli ve yöntemi de eleştirilere hedef oldu. Gerek sunum şekli gerek içeriğe ilişkin bir çok eleştiriye ben de katılıyorum. Özellikle insan haklarına ilişkin düzenlemelerde neden bu kadar çekimser adımlar atıldığını anlayamıyorum. Paketin bir ‘lütuf’muşçasına açıklanması da sorunlu. Bu yüzden ‘yetmez ama evet’ demekten imtina edenleri anlayabiliyorum. Yine de paket yetersiz diye ‘ya hep ya hiç’ anlayışını benimsemeyi mantıklı bulmuyorum. Evet, paket beklentileri karşılamadı, bunu dile getirelim, eleştirimizi yapalım çünkü bu en doğal hakkımız, hatta hak olmasının yanında sorumluluğumuz. Ancak toptan bir reddiye yapmak bana anlamsız geliyor. Sonuçta Başbakan demokratikleşme konusunda samimi olsun ya da olmasın, bu paket özellikle bazı kesimlerin hayatında ciddi bir rahatlık sağlayacak, daha doğrusu şimdiye kadar ihlal edilen hak ve özgürlükleri bir nebze de olsa sahiplerine iade edecek.
Paketteki maddelere ilişkin hukuki ve siyasi yorumlar, özellikle alanında uzman kişilerce yapılmış olanlar rahatlıkla bulunup okunabilir. O yüzden bu yazıda başörtüsü düzenlemesine yoğunlaşmayı tercih ediyorum. Bir süredir kamuda başörtüsü konusunda bir serbestinin olduğu biliniyordu ancak bu hukuki bir dayanağa sahip olmadan amirlerin inisiyatiflerine dayalı olarak devam eden bir durumdu. Bu açıdan başörtüsüne ilişkin özgürlüğün kanunla güvence altına alınacak olması önemli bir adım. Ancak burada dikkati çeken hakim ve savcılar ile TSK ve emniyet mensupların bu kapsamın dışında tutulması. Bunun benzeri bir uygulama herhangi bir ülkede var mıdır bilmiyorum ama akademide bu meslek mensupları özelindeki yasağa ilişkin bir tartışmaya rastlamadım. AİHM kararlarında yahut bazı akademisyenlerin bu husustaki çalışmalarında spesifik bir meslek mensubu olarak genelde ilkokul öğretmenlerinin durumu tartışılır. Belli bir yaşın altındaki çocuklar için öğretmenleri rol model olduğu için dini bir sembol taşıyan bir öğretmenin çocuklar üzerinde bir etkisi olacağı ve seküler bir eğitim sisteminde bunun kabul edilemeyeceğini iddia eden akademisyenler var. Bu bakış açısının temelinde dini sembol taşıyan bir öğretmenin öğrencilerin ve velilerin din ve vicdan hürriyetine dayanan haklarını ihlal ettiği iddiası vardır. Nitekim İsviçreli başörtülü bir ilkokul öğretmeninin açtığı davada (Dahlab v. Switzerland) AİHM bu mantıkla red kararı vermiştir. Ancak bu karar akademide eleştirilere hedef olmuştur. Öncelikle İsviçre Federal Mahkemesi’ nin ve AİHM’ nin kararına temel teşkil eden bu yaklaşım ispat edilmemiştir. Yani bir ilkokul öğretmeninin başörtüsü takmasının öğrencilerin ve velilerin dini özgürlüklerini ne açıdan ve nasıl ihlal ettiğine ilişkin bir kanıt ya da açıklama getirilmemiştir. Dolayısıyla akademideki tartışmalarda ön planda olan ’ilkokul öğretmenliği’ için bile yasak meşrulaştırılmamışken pakette belli meslek gruplarının özgürlük kapsamı dışında bırakılmasını anlamak güçtür.
Anayasa Mahkemesi ve AİHM’ de Başörtüsü
Tartışmanın derinine inmek için başörtüsü yasağının Türkiye’ deki dayanaklarını yani nasıl meşrulaştırıldığını incelemek faydalı olacaktır. Başörtüsü yasağı özü itibariyle birbiriyle çatışan haklar sonucunda bir hakkın diğerine tercih edilmesine dayanmaktadır. Bir yanda din ve vicdan hürriyeti vardır ve bu ibadet özgürlüğünü de kapsar. Diğer yanda ise laiklik prensibi vardır ve bunun ‘hak’ boyutu ‘başkalarının seküler bir ortamda yaşama hakkı’ dır denebilir. Örneğin okulda ya da başka bir kamusal alanda başörtüsünün veya başka bir dini sembolün varlığı bu ortamın sekülerliğini ihlal eder ve bu da diğerlerinin haklarının ihlali anlamına gelir(!). Bu yaklaşım Anayasa Mahkemesi’ne aittir. Çünkü bizdeki laiklik algısı sadece devletin laik olması değil kamusal alanın ve bu kamusal alanın birer sujesi olan bireylerin de laik olması şeklinde yorumlanır. Anayasa Mahkemesi’nin bu laiklik yorumu Fransa’nın laiklik yorumuna benzer ve ciddi anlamda sorunludur. Devletin seküler olması, tüm din ve inanışlara eşit mesafede durması, bir dini diğerine tercih etmemesi konusunda bir sıkıntı yok ancak kamusal alanın birer sujesi olan bireylerin tüm dinlere eşit mesafede durması yahut tüm dini sembollerden arındırılmış olması beklenemez. Çünkü din ve inanç bireyin kimliğinin bir parçasıdır ve bireyler bu kimlikleriyle kamusal alanda varolurlar. Devlete yüklenen laiklik misyonunun bireye de aynı şekilde yüklenmesi saçmadır. Burada önemli olan başka bir nokta da başörtüsü ya da başka bir dini sembolün diğer bireyler açısından nasıl bir tehlike yarattığına ilişkin herhangi bir kanıt gösterilememiş olmasıdır. Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne göre başörtüsü kamusal alanın tarafsızlığına ve hoşgörülü bir ortamın varlığına ciddi bir tehdittir. Peki başörtüsü ne açıdan ve nasıl bir tehdit teşkil etmektedir? Bu soruların cevabı hiç bir kararda ya da görüşte verilmemiştir. Başörtüsünün kamu düzenine nasıl bir tehdit oluşturduğuna ilişkin hiç bir kanıt veya emsal olabilecek herhangi bir olay gösterilmemiştir. Tüm bu ‘kamu düzenine tehdit’ argümanları ikna edici kanıtları bulunmayan varsayımlardan ibarettir. Bu nedenle devletten beklenen tarafsız olma, tüm dinlere eşit mesafede bulunma yükümlülüğü bireylere yüklenemez. Bireyler neredeyse tüm uluslararası insan hakları sözleşmelerinde kabul edilmiş bulunan insan haklarına dayanarak bir dini benimseme ya da benimsememe, eğer benimsemişse inandığı dinin ibadetlerini yerine getirme hakkına sahiptir.
Başörtüsü yasağına ilişkin endişe verici başka bir nokta ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bağımsız bir yargılama yapmak yerine Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerine dayanarak karar vermesidir. AİHM bu konuda özellikle yabancı akademisyenlerden ciddi eleştiriler almaktadır. Leyla Şahin’in AİHM kararı okunduğunda bu durum açıkça görülmektedir. AİHM kendi insan hakları belgelerine dayanarak bir yorum yapmamış, Türk Anayasa Mahkemesi’nin mevcut davaya ilişkin kararından alıntılar yaparak sonuca ulaşmıştır. AİHM Anayasa Mahkemesi’nin tutumuna muhalif bir tavrı benimsemekten imtina etmektedir. AİHM, Merve Kavakçı davasında ise Türkiye’yi mahkum etmiş olmasına rağmen sadece ‘seçme ve seçilme hakkı’nın ihlal edildiğine dair karar vermiş ve Kavakçı’nın ‘din ve vicdan hürriyeti’nin ihlali iddialarına ilişkin bir değerlendirme yapmamıştır. AİHM davacının bütün iddialarını değerlendirmeli ve iddia edilen ihlallerin gerçekleşip gerçekleşmediğini saptamalıydı. AİHM’nin Türkiye’nin iç siyasetine karışmamak için bu tutumu benimsediğini düşünenler olsa da bu kabul edilebilir olmaktan uzaktır. Mahkeme aslı işlevini yerine getirmeli ve siyasi kaygılardan uzak olarak hak ihlallerini temel insan hakları belgeleri ışığında çözmeliydi.
Sonuç olarak başörtüsü yasağının haklı bir temeli zaten yoktu. Yasağı savunanların ‘bakın AİHM de yasağı onadı’ şeklinde kendilerini haklı çıkarmaya çalışmaları da artık pek mümkün değil. Bu konuda yazılmış onlarca makale başörtüsünü veya başka dini sembolleri yasaklamanın insan haklarına aykırı olduğu görüşünü savunuyor. Dolayısıyla demokratikleşme paketinin belli meslek mensupları için yasağı devam ettirmesi ne mantıkla ne de hukukla bağdaşıyor. Özellikle adalet ve güvenlik gibi kilit alanlarda çalışan kadınların düzenleme dışında bırakılmasının gerekçesini anlamak mümkün değil. Başörtüsü takmak bir insanın ‘din ve vicdan hürriyeti’ kapsamında olduğundan temel bir insan hakkıdır ve bu hakkın sınırlandırılması ancak ciddi bir yarar gözetilecekse mümkündür. Bu noktada çatışan iki haktan birinin daha üstün olması gerekir ki diğer insan hakkı sınırlandırılabilsin. Oysa başörtüsü takan bir hakimin yahut polisin kamu düzenine ne gibi bir tehdit oluşturduğu ya da diğer insanların hangi haklarını ihlal ettiği bir muammadır. Dolayısıyla hükümetin bu tutumunun meşruiyeti yoktur. Ayrıca Türkiye’nin ihtiyaç duyduğu çoğulcu ortamı inşa etmek için başörtülü kadınların da kamusal alanda özgürce varolabilmeleri şarttır.